在短视频和直播带货中，各个细分领域不断涌现出各种KOL、KOC，人的因素成为短视频广告和直播带货新模式下的主导力量，涌现出薇娅、李佳琦等大批新生优秀直播主播，以及罗永浩、李湘等名人转型直播主播。同时，也出现了各种“直播翻车”事件，让广大网友诟病，在社会上引发各方开始探讨直播主播在带货时应该承担什么责任。实务中，对短视频主和直播主播活动中的短视频主和直播主播应认定为广告代言人、广告表演者还是导购者，还存在不小争议。本文尝试梳理、探讨。
如何区分广告代言人与导购、表演者
短视频主播和直播主播是否属于代言人，是思考如何规制直播主播行为的核心问题。有些人认为直播带货的主播相当于电视购物的导购，参加直播或者短视频内表演的是演员，这种说法笼统且没有依据。
广告代言人的定义和内涵
《广告法》第二条对广告代言人进行了定义：本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。定义中的关键点有三个：
1“广告主以外”的情形不包含广告主“自广告”行为
“广告主以外”是指非广告主之外具有独立人格的“人”，这里不包含广告主。例如：在短视频直播广告活动中，作为自然人的网络店铺主通过直播进行卖货，属于自播广告，他本身就是广告主和广告发布者，因不符合“广告主以外”的定义，所以不能认定为广告代言人。
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“在广告中以自己的名义或者形象”中的形象，应以是否为普通受众所知为视角名义：即明确个人身份，如：我是XXX。无论普通人、网红，还是明星，只要以独立人格的名义为广告做推荐，就属于使用自己名义的情形。
形象：如果短视频和直播中主播或者参与人的形象，为相关受众所知，便可以认为使用了“形象”。如果广告中没有标明身份且在该广告相关受众中难以辨别其身份，则其不构成广告代言。这里需要具体分析相关受众。在传统媒体是主流的背景下，可以直接使用普通公众视角分析能否人物形象能否被辨别，但在互联网愈加呈现按照价值观、兴趣、爱好等聚集相同人群，形成“网络部落”时，每个“网络部落”推崇的意见领袖和明星可能完全不同。例如：快手车咖《二哥评车》中的二哥，和北京交通广播交通服务热线主播的林贺，虽然都是汽车类主播，但由于受众不同，在不同部落中的认知度不同，二哥在《二哥评车》的粉丝圈层里具有高人气和号召力，形象的出现会潜在影响消费者的选择，可以被认定为广告代言人，但如果该部落出现林贺形象，或许就构不成广告代言人的形象。所以，使用普通大众所知视角来看待其形象，在在加速网络圈层分割和网络部落化的时代会显得有些不够准确，将视角明确为相关受众所知可能更合适。
3认定“推荐、证明”的关键
在于是否有主观意图的表达
认定短视频或者直播主播是否为广告代言人，还有一个关键是其在语言、动作中是否存在主观推荐和证明的意图。短视频直播中，经常会有某个明星或者网红参与到其他短视频或直播主播的推荐活动中的情况，这种情境下，如果该明星只是助阵“人气”，并没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，也就是常说的“带流量”，这时不能认为其参与直播或者短视频活动的行为是代言行为。如果该明星参与直播或者短视频活动中穿戴了自己代言的品牌服饰、鞋子、手表等，这时是另外一个广告活动，应与参与该直播或者短视频活动分开分析，属于同一场景下两个广告活动。该明星通过被委托代言的服饰、鞋子、手表等展示活动时是广告代言人，也会受到《广告法》代言人相关规定的限制。
所以，对于只是通过自身知名度和相关受众所熟知的形象或者声音来吸引相关受众